Вероника Санта Круз x CMBS Partners
Иностранные инвесторы, участвующие в проектах в горнодобывающей, энергетической и инфраструктурной отраслях в Латинской Америке, практически всегда правильно оговаривают коммерческие условия контракта EPC. Однако именно в двух областях, которые редко отражаются в предварительном соглашении, сделки фактически затягиваются или в течение многих лет после этого незаметно теряют свою ценность: это последовательность получения разрешений и трансграничные налоговые риски.
Благодаря опыту структурирования контрактов EPC и связанных с ними сделок по приобретению активов как в Боливии, так и в Аргентине, мы заметили, что в обеих юрисдикциях повторяются одни и те же две причины неудач, причем практически в идентичной форме. В данной статье подробно рассматривается, в чем они заключаются, почему возникают и как их на самом деле устраняют — не в теории, а непосредственно в процессе структурирования сделок.
Что такое договор EPC и почему структура имеет столь большое значение?
Аббревиатура EPC означает «проектирование, закупки и строительство» (Engineering, Procurement, and Construction) — модель, предусматривающую заключение единого контракта, в рамках которого один подрядчик берёт на себя ответственность «под ключ» за проектирование, закупку оборудования и строительство объекта. Это стандартная структура для инвестиций в горнодобывающую промышленность, энергетику и инфраструктуру по всей Латинской Америке, а это означает, что именно в этой сфере сосредоточена большая часть правовых и налоговых рисков, связанных с данными сделками.
Коммерческая логика контракта EPC проста. Однако лежащая в его основе юридическая и налоговая структура, как правило, таковой не является, особенно в тех случаях, когда инвестор является иностранным, подрядчик — местным, а проект находится в ведении регулирующего органа, имеющего собственные сроки выдачи разрешений.
Ловушка № 1: Сроки получения разрешений рассматриваются как формальность, а не как фактор, определяющий ход сделки
Наиболее распространенная ошибка, с которой мы сталкиваемся: инвесторы сначала разрабатывают структуру корпоративной сделки, а получение разрешений и регистрацию в органах, регулирующих горнодобывающую или энергетическую отрасли, рассматривают как последующий административный этап.
На практике всё обстоит с точностью до наоборот. Сроки получения разрешений должны определять структуру сделки, а не наоборот.
В ходе нашей работы по привлечению EPC-подрядчика для реализации горнодобывающих проектов в Аргентине само приобретение компании оказалось самой простой частью. Настоящей сложностью при выработке структуры сделки стало правильное согласование этапов корпоративной сделки таким образом, чтобы приобретение горнодобывающего участка, регистрация юридического лица и получение разрешений, необходимых для фактического ведения деятельности, были согласованы между собой, а не чтобы сначала заключить сделку на бумаге, а затем обнаружить, что приобретаемое юридическое лицо ещё не имеет лицензии на выполнение тех работ, для которых оно и было приобретено.
Эта проблема не является специфической для Латинской Америки. Речь идет о структурной особенности слияний и поглощений в регулируемых секторах во всех странах: ценность приобретаемого актива определяется исключительно его способностью вести деятельность в рамках закона, а эта способность зависит от процедуры получения разрешений, на которой и должны строиться сроки сделки, а не добавляться к ним впоследствии.
Ловушка № 2: «Чистая» структура хранения, которая на самом деле не является чистой
Вторая ловушка носит более скрытый характер и обходится дороже в случае ее упущения: корпоративная холдинговая структура, которая на бумаге выглядит выгодной с точки зрения налогообложения, но при этом по-прежнему подвергает иностранного инвестора риску уплаты местного налога на прибыль или НДС, поскольку этот риск заложен непосредственно в самих соглашениях EPC, а не в самой холдинговой структуре.
Именно в таких случаях правовое и налоговое структурирование должны осуществляться совместно, а не в виде последовательной передачи задач между различными консультантами. В рамках нашей работы над договором на поставку топлива с государственным контрагентом в Боливии корпоративное структурирование, участие в тендере и налоговое планирование были организованы как единый интегрированный процесс, специально направленный на то, чтобы компания клиента, зарегистрированная в ОАЭ, не подпадала под действие местного корпоративного налога. Данного результата невозможно достичь, просто правильно организовав структуру холдинговой компании и затем отдельно разработав договор EPC; необходимо устранить риски непосредственно в тексте самого договора в координации с вышестоящей корпоративной структурой.
С тех пор мы применяем тот же комплексный подход к структурированию горнодобывающих проектов в Аргентине, при этом оптимизация налогообложения заложена в структуру приобретения и ведения деятельности с самого начала, а не внедряется задним числом после получения налогового уведомления.
Почему эта закономерность наблюдается во всех юрисдикциях
В Боливии и Аргентине действуют разные системы регулирования, разные налоговые кодексы и разные органы, выдающие разрешения. Их объединяет одна общая структурная особенность: иностранные инвесторы несут убытки не за столом переговоров, а в результате несоответствия между корпоративной структурой и реальными условиями ведения деятельности и нормативно-правовой базой.
Холдинговая структура в ОАЭ, при правильном использовании, может существенно снизить трансграничные налоговые риски, связанные с данными сделками. Однако формулировка «при правильном использовании» означает, что для достижения реального эффекта структура холдинга должна разрабатываться в непосредственной увязке с графиком получения разрешений и условиями контракта EPC, а не в качестве отдельной налоговой меры, реализуемой на более позднем этапе.
Практические выводы
Если вы являетесь иностранным инвестором и рассматриваете возможность приобретения активов в Латинской Америке по схеме EPC, перед подписанием каких-либо документов вам следует задать своим юридическим и налоговым консультантам следующие два вопроса:
1. Учитывает ли график реализации нашей сделки требования по получению разрешений и регистрации, или предполагается, что они будут выполнены автоматически после завершения сделки?
2. Включена ли наша налоговая структура непосредственно в условия контракта EPC или она существует отдельно исключительно на уровне холдинговой компании?
Если какой-либо из этих ответов остается неясным, именно в этом, как правило, и заключается потеря ценности — не в основных условиях сделки, а в работе по её структурированию, которая проводится (или не проводится) вокруг них.
Компания CMBS Partners занималась разработкой контрактов EPC, сделками по приобретению горнодобывающих активов и трансграничным налоговым планированием на территории Боливии и Аргентины, объединяя юридическое и налоговое структурирование в единый комплексный процесс, а не в последовательные этапы консультирования. Если вы рассматриваете возможность проведения аналогичной сделки, мы будем рады обсудить с вами все детали.
