Por Veronica Santa Cruz x CMBS Partners
Hace poco hemos cerrado dos arbitrajes sobre el mismo tema, en dos salas muy diferentes.
Uno era el SIAC, que representaba a una empresa comercializadora de minerales con sede en los Emiratos Árabes Unidos. El otro era el HIAC, que representaba a una empresa comercializadora de materias primas con sede en Singapur. Sedes diferentes, materias primas diferentes, contrapartes diferentes; no había ninguna relación entre los dos casos.
Y, sin embargo, al leer los expedientes uno al lado del otro, dirías que se han redactado a partir de la misma plantilla de errores.
Ninguna de las dos disputas se debió a que alguien actuara de mala fe. En ambos casos, el contrato era muy claro en cuanto a las dos cosas por las que todo el mundo negocia más: el precio y el volumen. Donde no había nada claro era en todo lo demás. ¿Qué se considera un retraso en el envío y qué se considera un incumplimiento del envío? ¿Qué pasa con una posición de cobertura cuando la operación subyacente se liquida antes de tiempo? ¿Qué significa realmente «rendimiento» cuando una contraparte hace algo, pero no exactamente lo que esperabas?
Ese silencio es donde está el problema. No en la cláusula del precio, sino en los huecos que la rodean.
Esto es lo que más me llamó la atención al hacer ambas cosas una tras otra:
La cláusula de arbitraje no es una cláusula estándar, y tratarla como tal sale caro. La sede que elijas, las normas que se apliquen —ya sea la SIAC, la HIAC, la CCI o cualquier otra—, cambia el ritmo de la disputa, las herramientas procesales disponibles y, a menudo, el propio resultado. Las partes firman esta cláusula más o menos en el tiempo que se tarda en leerla una vez. Luego, dieciocho meses después, esa misma cláusula decide con qué rapidez obtienen una resolución y con cuánta influencia llegan al proceso.
El «rendimiento» necesita una definición, no una suposición. Todo el mundo da por hecho que sabe lo que significa hasta que se retrasa un envío, el mercado cambia o una contraparte alega fuerza mayor. Si el contrato no define los casos extremos, acabarás discutiendo sobre definiciones en lugar de sobre hechos, y eso es una batalla más lenta y costosa.
Arreglar esto a posteriori sale más caro que hacerlo antes. Ambos asuntos se resolvieron bien para nuestros clientes. Pero «resolverse bien» supuso, aun así, tiempo, dinero y atención por parte de la dirección, algo que se habría evitado por completo con un proceso de redacción más riguroso desde el principio.
La lección no tiene que ver realmente con el arbitraje. Se trata de dónde deciden las empresas comerciales centrar su atención. La mayor parte de la energía en la negociación se dedica a las condiciones comerciales, y es comprensible. Pero la estructura de resolución de conflictos —la sede, las normas, las definiciones de cumplimiento e incumplimiento— se aprueba casi como algo secundario. No debería ser así. Es la parte del contrato que solo importa una vez, pero cuando importa, importa de verdad.
Si este año vas a revisar los contratos comerciales, vale la pena que eches un segundo vistazo a la cláusula de arbitraje y a las definiciones de cumplimiento, antes de que las necesites, no después.
